Auteur/autrice : pitcho

Paris, le 19 mai 2022 – La Cour européenne des droits de l’Homme rend ce jour un arrêt pionnier dans la défense des droits des personnes nées en état d’intersexuation. Dès leur plus jeune âge, ces personnes sont soumises à un programme médical et chirurgical précoce visant à modifier leur corps, en le féminisant ou en le masculinisant, et auquel elles n’ont pas la possibilité de consentir. 

Ce sont précisément ces pratiques, qu’elle a subies pendant toute son enfance, que M. dénonçait dans sa requête devant la Cour européenne en 2018. 

Si la Cour rejette les demandes de la requérante, de sa propre initiative et en s’écartant du cadre procédural usuel, elle explicite cependant les raisons pour lesquelles ces actes de conformation sexuée peuvent être qualifiés d’actes de torture ou de traitements inhumains et dégradants. Elle pose en même temps les bases du raisonnement à suivre pour répondre à celles et ceux qui pourraient nier cette qualification sous prétexte que ces actes seraient réalisés en milieu hospitalier, par des professionnels de santé et suivant des conceptions médicales établies. 

Dans le raisonnement esquissé par la Cour, il semble n’exister aucun doute que les actes dénoncés sont infractionnels. Elle trace ainsi la voie à suivre pour de futures requêtes qui devraient désormais aboutir à des condamnations systématiques ainsi qu’à l’indemnisation des conséquences de ces actes.

La décision de la Cour est consultable ici. 

26 novembre 2020 – Dans un article publié dans Les Cahiers de l’Espace éthique, hors série, octobre 2020, Benjamin Pitcho signe un article appelant à veiller à ce qu’aucune personne, quelle que soit sa situation ou vulnérabilité, ne soit oubliée du nouveau pacte social qui pourra être mis en oeuvre pendant ou à l’issue de la crise sanitaire.

L’intégralité de l’article est disponible sur le site de l’Espace éthique ici, pp. 73-74.

Mila Petkova et Benjamin Moron-Puech co-signent un commentaire de l’arrêt rendu par la Chambre criminelle de la Cour de cassation le 25 mars 2020.

Extrait de l’article : « Dans son arrêt du 25 mars 2020, la Cour de cassation refuse de soumettre à l’examen du Conseil constitutionnel la jurisprudence par laquelle elle refuse de qualifier l’amnésie traumatique d’obstacle insurmontable aux poursuites suspendant la prescription de l’action publique. »

Dans cet article, les auteurs appellent de leurs voeux une évolution législative de la prescription en matière d’amnésie traumatique survenue après la commission d’infractions sexuelles, alors que la Cour de cassation refuse toujours de considérer que l’amnésie traumatique puisse conduire au report du point de départ de la prescription au jour de l’apparition du souvenir de cette infraction. Une nouvelle évolution pourrait être aujourd’hui préconisée par le rapport Louis portant sur l’évaluation de la loi du 3 août 2018 renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes. 

L’article est disponible sur le site de la Gazette du Palais ici

Le Cabinet Pitcho Petkova Avocats obtient qu’il soit fait injonction au Recteur d’Académie de désigner une AESH LSF pour une élève sourde, scolarisée en Terminale, qui n’avait pas d’accompagnant LSF depuis la rentrée scolaire 2020-2021. 

Alors que l’Académie avait difficilement fini par accorder une aide humaine LSF pour seulement 12 heures de cours par semaine 2 mois après la rentrée scolaire, le Tribunal administratif a ordonné, par ordonnance de référé, que cette aide humaine soit complétée, à titre pérenne, à raison de la totalité des 26 heures de cours par semaine. 

Il s’agit d’une décision très importante dans le contexte d’un dysfonctionnement récurrent dans la scolarisation d’enfants sourds, dénoncé régulièrement par les associations représentatives. 

aris, le 5 mai 2020 – Benjamin Pitcho et Dr Franck Clarot co-signent une tribune dans laquelle ils reviennent sur la discussion enflammée autour de l’hydroxychloroquine et ses aspects légaux. Ils concluent ensemble à la prudence qui n’est ni un abandon de l’être humain ni un abandon scientifique mais une invitation à accompagner chaque personne vulnérable puis, à chercher, comprendre, et conduire des essais cliniques.

L’article est disponible en ligne ici et en PDF ici. 

La Gazette du Palais publie ce jour son numéro 16 dans lequel Benjamin Pitcho signe l’article « L’avocature au temps du Covid-19″. 

Benjamin Pitcho publie une analyse portant sur les principaux dispositifs mis en oeuvre pour permettre aux cabinets d’avocats de surmonter la situation particulièrement difficile dans laquelle se retrouvent aujourd’hui de nombreux confrères. La crise sanitaire du Covid-19 succède en effet à plus de 2 mois de grève des avocats et frappe durement ces structures. Des mesures concrètes ont donc été mises en oeuvre afin de permettre d’aménager des délais de paiement et de pallier la perte de revenus que pourraient subir les cabinets. Il est à espérer que la plupart des avocats pourront affronter la récession à venir sans trembler.

L’article est consultable gratuitement ici : https://gratuit.kiosque-lextenso.fr/

En faisant voter la loi du 22 mars 2020 relative à l’épidémie de Covid-19, le Gouvernement vient de créer l’état d’urgence sanitaire. Cette loi impose aussi le report du second tour des élections municipales – et une possible annulation du premier tour dont on se demande encore pourquoi il a été organisé en pleine explosion de la phase épidémique – renvoie à une myriade d’ordonnances permettant au Gouvernement d’agir dans les domaines les plus variés de l’économie, et notamment l’organisation du travail au sein des secteurs sensibles. Ces ordonnances seront d’ailleurs présentées en Conseil des ministres le 25 mars et constitueront la pierre de touche d’un nouveau régime d’exception dont l’utilité  juridique semble douteuse. 

Il faut toujours observer avec méfiance un pouvoir qui s’arroge, pour lui même, des droits exorbitants en proclamant la nécessité d’une urgence nationale ou d’une menace quelconque. Il faut aussi, évidemment, rappeler que la première des libertés consiste à préserver la vie et que, en période d’épidémie, des mesures limitatives de liberté peuvent être nécessaires. Ce nouvel état d’urgence soulève pourtant trois questions gênantes. 

Il innove en premier lieu, là où de nombreux régimes d’exception parsèment déjà notre droit. Qu’il s’agisse des pouvoirs exceptionnels que le Président de la République tire de l’article 16 de la Constitution, de la loi du 3 avril 1955 sur l’état d’urgence – non sanitaire celui-ci – ou des théories jurisprudentielles des circonstances exceptionnelles, nous disposions déjà d’un arsenal suffisant. L’amender eut été juridiquement suffisant. Cette création ne poursuit donc qu’un unique objectif, strictement politique : permettre de mobiliser la Nation en armes face au péril. En feignant de déclarer une « guerre » soudaine mais nécessaire à l’ennemi microscopique invisible, le Gouvernement essaie d’unir tous et chacun derrière sa bannière. Ce serait louable s’il ne s’agissait aussi de faire taire les possibles doutes sur la qualité des actions conduites ou qui, justement ne l’ont pas été, des précédentes semaines. La politique n’oublie donc pas ses droits même en période de péril. 

La qualité des dispositions incluses dans la loi est elle-même douteuse. Tout dispositif d’exception donne les pouvoirs les plus étendus aux autorités administratives, et celui-ci n’y échappe pas. Il crée pourtant de nouvelles infractions pénales, dont l’application apparaît dangereuse. En cas de manquement par un particulier, qui aurait été constaté trois fois d’affilée dans un délai de 30 jours, une peine de six mois d’emprisonnement peut être prononcée. Or, la constatation de ce manquement lui-même soulève de graves difficultés. Notre pays a pu relever le flottement insupportable dans la mise en œuvre du confinement et dont l’application relevait, finalement, de l’arbitraire des agents concernés : sortie possible pour motif physique mais pas de jogging ? possibilité de sortie à proximité de son logement mais jusqu’à quelle distance : 100 mètres, 200 mètres ? les marchés ouverts devaient-ils être maintenus alors que les supermarchés couverts continuaient à fonctionner ? 

Ce désordre a été sanctionné par une ordonnance du juge administratif datée du 22 mars 2020, bien en peine de comprendre la cohérence du dispositif dans le désordre et l’incertitude de sa mise en œuvre. Nos libertés n’étaient plus garanties par un régime exceptionnel strict mais clair, mais par l’arbitraire que chaque commissariat, chaque gendarmerie ou police municipale entendait faire respecter. 

Il faut ajouter que, puisque les juridictions ne fonctionnent plus, sinon au ralenti, il devient illusoire de pouvoir lutter contre une quelconque constatation à trois reprises d’une telle infraction. Des personnes pourront donc subir une peine d’emprisonnement sans avoir pu, auparavant, contester l’existence même de l’infraction. Alors que l’ensemble de notre population doit adhérer aux mesures rendues nécessaires, il s’agit d’un délit parfaitement inutile et abusif. 

L’état d’urgence sanitaire crée, enfin, un comité de scientifiques qui doit rendre des avis publics sur l’état de la catastrophe sanitaire, les connaissances scientifiques qui s’y rapportent et les mesures propres à y mettre un terme. Le comité ne dispose pourtant d’aucun moyen spécifique ni d’aucune autorité propre sur les autorités publiques. Nul ne peut songer à contester l’indépendance desdits scientifiques. Nous devons cependant tous reconnaître que les moyens ne lui sont pas donnés pour que sa mission soit exercée d’une manière satisfaisante. 

Le comité devra commenter les mesures prises ou à prendre, sans pouvoir commenter le cadre global d’action gouvernementale. Pour l’épidémie de Covid-19, il rendra donc des avis dans les contextes économique, sanitaire et politique déjà mis en œuvre. Que pourra-t-il dire sur la stratégie d’absence de distribution des masques alors que ces derniers ne sont pas disponibles ? De quelle liberté disposera-t-il pour rappeler la nécessité de tests et de dépistages massifs de la population concernée ? 

Il est encore tôt pour critiquer la gestion de cette épidémie mais les premières analyses de pays étrangers démontrent, à l’évidence, que la diffusion massive de masques associée à un confinement strict des seules personnes positives constitue la stratégie la plus efficace. La mission du comité scientifique ne peut consister à rappeler cette réalité, alors que nos autorités administratives n’étaient nullement préparées. L’équipement de tous les professionnels de santé et des autres, qui continuent à exercer leur métier fait cruellement défaut du fait de l’impréparation et la désorganisation préalables à l’explosion épidémique. 

En feignant d’installer un comité scientifique sur lequel il  va fonder ses décisions, le Gouvernement commet une double faute : il abandonne d’abord aux seuls scientifiques la mission politique consistant à choisir, arbitrer et décider alors même que leur rôle est fondamentalement différent. Les chiffres sont insuffisants à gouverner sans l’humanisme et les valeurs qui s’y attachent. Il trompe ensuite la population en se parant de la caution morale donnée par la science, afin d’éviter un réel examen de la pertinence des politiques mises en œuvre avant, pendant et après la crise. La loi, qui prévoit la dissolution immédiate de ce comité lors de la levée de l’état d’urgence atteste justement de son incapacité à préparer un retour d’expérience efficace pour que notre pays puisse faire face à une nouvelle pandémie. 

En limitant le contrôle scientifique du comité qu’il a lui-même installé, le Gouvernement s’enferme dans une rhétorique qui ne dupe plus personne. Et il crée les conditions d’une demande populaire et légitime de commissions d’enquêtes a posteriori auxquelles il échappera difficilement. Face au mécontentement des familles de victimes, de celles et ceux qui seront rendus incapables de faire leur deuil parce que les réunions, mêmes funéraires, sont interdites, la limite sera ténue entre examen apaisé de l’action menée et chasses aux sorcières généralisées. Comme l’amour au temps du choléra, le Covid-19 fait déjà remonter quelques archaïsmes contre lesquels le droit entendait lutter et que le Gouvernement a choisi d’instrumentaliser. 

Cette tribune intitulée « Un régime d’exception était-il indispensable pour endiguer le Covid-19 ? », a été publiée sur le site du FigaroVox.

27 mars 2020 – Publication du Décret n° 2020-356 du 27 mars 2020 portant création d’un traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé « DataJust ». 

En plein période d’urgence sanitaire, le Premier Ministre vient d’habiliter la Ministre de la Justice à mettre en œuvre, pour une durée de 2 ans, un traitement automatisé de données à caractère personnel « DataJust » ayant pour finalité de développer un algorithme devant notamment permettre l’élaboration d’un référentiel indicatif d’indemnisation des préjudices corporels. 

Pour la constitution de cet algorithme, il est donc prévu que soient extraites et traitées des données à caractère personnel et informations personnelles issues des décisions cours d’appel et des cours administratives d’appel rendues en matière indemnisation des préjudices corporels entre le 01/01/2017 et le 31/12/ 2019.

L’article 6 du Décret prévoit surtout que les personnes concernées par ces données à caractère personnel soient amputés d’importantes garanties prévues pourtant par le règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016, dit « RGPD ». 

L’article 6 du décret précise en effet que : 

Compte tenu des efforts disproportionnés que représenterait la fourniture des informations mentionnées aux paragraphes 1 à 4 de l’article 14 du règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016 susvisé, le droit d’information prévu à ce même article ne s’applique pas au présent traitement.

Afin de garantir l’objectif d’intérêt public général d’accessibilité du droit, le droit d’opposition prévu à l’article 21 du règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016 susvisé ne s’applique pas au présent traitement en application de l’article 23 du même règlement.
Les droits d’accès, de rectification et à la limitation s’exercent auprès du ministre de la justice dans les conditions prévues respectivement aux articles 15, 16 et 18 du même règlement.

Les personnes dont les données personnelles sont l’objet du traitement permettant la réalisation de l’algorithme, sont donc privées de leur droit d’information qui figure à l’article 14 du RGPD ainsi que de leur droit d’opposition, prévu par son article 21. 

Les dispositions de ce Décret soulève une réelle difficulté tant les garanties offertes par le RGPD semblent constituer un socle incontestable pour les justiciables. 

L’article 23 du RGPD prévoit qu’un Etat membre peut introduire des limitations aux droits et obligations prévus par le règlement à condition qu’elles respectent l’essence des libertés et droits fondamentaux et qu’elles constituent des mesures nécessaires et proportionnées dans une société démocratique afin de garantir :

« a) la sécurité nationale ;

b) la défense nationale ;

c) la sécurité publique ;

d) la prévention et la détection d’infractions pénales (…) ;

e) d’autres objectifs importants d’intérêt public général de l’Union ou d’un État membre, notamment un intérêt économique ou financier important de l’Union ou d’un État membre, y compris dans les domaines monétaire, budgétaire et fiscal, de la santé publique et de la sécurité sociale ;

f) la protection de l’indépendance de la justice et des procédures judiciaires ;

g) la prévention et la détection de manquements à la déontologie des professions réglementées (…) ;

h) une mission de contrôle, d’inspection ou de réglementation liée, même occasionnellement, à l’exercice de l’autorité publique (…) ;

i) la protection de la personne concernée ou des droits et libertés d’autrui ;

j) l’exécution des demandes de droit civil ».

L’article 6 prévoit que les limitations du droit d’information et du droit d’opposition sont justifiés par les « efforts disproportionnés » que représenterait la fourniture de ces informations d’une part, et par un objectif d’intérêt public général d’accessibilité du droit, d’autre part. 

Il n’est cependant pas évident que ces objectifs puissent entrer dans le champ d’application de ceux prévus par le RGPD afin de déroger aux droits des personnes. Sur ces deux aspects cependant, la CNIL a rendu un avis permettant de considérer que ces objectifs étaient suffisamment satisfaits (Délibération CNIL n° 2020-002 du 9 janvier 2020).

Elle invite la Ministre a apporter des précisions s’agissant des personnes mineures notamment, ainsi que s’assurer des conditions pour les nouvelles décisions mais, d’une manière générale, l’accès au droit semble, dans son analyse, constituer un objectif satisfaisant. 

Pour le reste, la CNIL souligne l’incertitude quant aux deux phases du projet qui sera mis en œuvre. Elle souhaite obtenir des précisions de la Ministre sur différents aspects du fonctionnement de cet outil. 

Evidemment, la notion de tables, barèmes et autres indicateurs en matière d’indemnisation des préjudices corporels n’est pas nouvelle. Elle réapparaît souvent comme une sorte de garantie contre l’arbitraire et l’incertitude judiciaire. La Cour de cassation a déjà rappelé la valeur, relative, qu’il convenait de donner à ces référentiels. La généralisation des outils informatiques permet, cependant, d’en assurer la généralisation et leur confère donc un nouvel attrait. 

Derrière cette bonne idée apparente, de redoutables effets secondaires peuvent pourtant apparaître : la standardisation attendue interdit toute évaluation personnelle. Elle ne tient pas compte de l’évolution d’une prise en charge, des facteurs humains de résilience ou de difficultés locales (le coût de l’intervention de professionnels peut varier selon leur disponibilité, en fonction des zones et des déserts médicaux, qu’une moyenne ne reflète qu’imparfaitement) et laisse donc les personnes concernées dans l’abandon quant à leur prise en charge. 

Tel est le rôle de l’avocat en première ligne et du magistrat ensuite. C’est pourquoi la CNIL rappelle qu’un tel outil ne doit consister qu’en une aide à la décision et non une décision elle-même. Nous craignons pourtant que ce rappel des principes essentiels ne demeure qu’un vœu pieu. La réalité, faite de difficultés d’appréciation, d’absence de temps judiciaire disponible et probablement d’indisponibilité du fonctionnement de l’algorithme pour toutes les parties au procès, montrera un glissement insensible d’un outil d’aide à la décision vers un référentiel opposable. 

Nul doute qu’en se parant d’une objectivité statistique et informatique, DataJust deviendra incontournable. Bien que souhaitant ne pas nous transformer en Cassandre, le contact de nos clients nous démontre quel sera notre rôle, en tant qu’avocats : expliquer aux justiciables pourquoi leur indemnisation subjective et personnelle – tout le préjudice et rien que le préjudice – a été sacrifié sur l’autel de la productivité judiciaire.

 En pleine pandémie de COVID-19, le 22 mars 2020 un vaste essai clinique européen intitulé « Discovery » a été lancé pour l’évaluation de traitements expérimentaux. En l’absence de remède pour l’instant à la contamination au COVID-19 et de la pénurie, pour les symptômes les plus graves, de respirateurs dans les établissements de santé, tous les espoirs de la population reposent sur le succès de ces études. L’urgence, qui permet de sauver des vies, ne doit pas cependant conduire à sacrifier les principes éthiques fondamentaux qui sont, justement, imposés pour la préservation de la vie des personnes et de la confiance dans la relation entre soignants et soignés.

Pour lire la totalité de l’étude : cliquez ici : Ethique et état d’urgence – les essais cliniques au temps du Covid-19